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纪海龙法教义学力量与弱点 [复制链接]

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点击标题下「民法九人行」可快速
  摘要:法教义学不可替代的功能在于就法律实践进行的沟通,尤其是法教义学为法律系统内的沟通提供了“法言法语”。法教义学的方法有三个:法律渊源学说、法学方法论与体系化。而德国式法教义学的潜在弱点在于不恰当的体系化。不恰当的体系化会导致僵化、保守以及对其他学科知识和视角的忽视。但这种不恰当的体系化并非法教义学的必然结果。避免此弱点的途径是在处理疑难案件时的两步走:第一步是首先忘却体系、直面问题,就各种解决方案在法学与非法学上的论据进行充分辩论,并得出此案件的应然处理方案;第二步是回归体系,将上一步中得到的案件处理方案纳入到体系中,对其给出法律体系内部的名分。

关键词:法教义学;体系化;法律规范;法律概念

基金项目:国家社科基金一般项目“互联网平台融资的法律规制研究”(项目号14BFX)的阶段性研究成果。

一、引言

中国的法学发展已经到达了区分流派、讨论方法的时期。而法教义学和“社科法学”之间的争议尤其热烈。在这种争议中,虽然不乏“意气之争”,但也对法教义学者提出子一系列不可回避的问题,例如法教义学虽然能发挥一系列作用,但其不可取代之处究竟为何?法教义学的潜在弱点在哪里,如何弥补之?

正如德国学者自己指出的,对于什么是法教义学,从来就没有定论。本文认为,至少要区分如下三个不同侧面的法教义学:作为一种人类实践活动的法教义学;作为一种研究方法的法教义学;作为行动结果即知识体系的法教义学。这三个方面本质上说的都是一个事,因为实践活动自然也包括实践方法和实践结果。但其各自侧重点不同。如果遵循功能主义的思路,那么在言及实践活动时,可能更侧重于看该活动(社会运作)能实现哪些社会功能,也就是为何此种实践活动在社会中具有不可替代的地位;在言及实践结果时,更侧重该实践活动的产品以及该产品对社会发生的其他作用或曰效果;而是不是能够实现此种功能,以及除了会实现特定功能,还会带来哪些附带的效果,则取决于此种社会实践具体采取哪些方法。下文第二部分从法教义学这种社会实践活动切入,着重从法教义学不可取代的功能角度去理解法教义学,并将法教义学定位为面向法律实践的法学技艺,揭示法教义学不可被替代的功能是就法律实践进行的沟通;第三部分则侧重从方法和效果角度去理解法教义学,将之定位为法的“科学化”,重点揭示法教义学之特定体系化方法的潜在不良效果;第四部分提出避免法教义学潜在弱点的初步建议;最后是简短的结论。须说明的是,限于学识,本文所言之法教义学,主要是私法教义学。

二、法教义学的力量:作为就法律实践进行的沟通

大千社会,现象杂多,法亦纷纭。人如何能认识纷纭的法律呢?一个不懂法律的外行,如何能成长为一个“有水平”的法官、“专业”的律师呢?答曰:接受法学教育,并参与法学实践。学习法律,不可能只是去背诵条文;操作法律,也不应该外行直接动手。那么,“条文”和“外行”之间的沟通纽带是什么呢?曰:法律背后的道理。法教义学就是一套话语体系,这套话语体系以法(律)为对象,以阐述(现行)法以及(现行)法背后的道理为己任。这至少包括:

1.现行法是什么。如人们翻开《合同法》条文,就能看到《合同法》第94条第4项规定,“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的”,“当事人可以解除合同”。这通常是一个(貌似)简单的经验认识过程,但其简单也只是貌似而已。而且也涉及根本性的理论问题,即现行法到底是什么,亦可称之为法律渊源学说,包括对法律渊源的发现。例如,判例和(教义学)学理,可以作为法律渊源吗?

2.如何理解某个条文下的具体概念。其实这关涉条文的构成要件(或曰适用范围)和法律后果。例如上列条文中的“合同目的”究竟何指?如丈夫购买汽车是为了送给妻子作为结婚十周年纪念日的礼物,而经销商迟延履行,在纪念日后才交货,那么购买汽车作为礼物是否为“合同目的”,或者此事由在哪些情况下会构成合同目的?丈夫可以基于此事由解除买卖合同吗?此项工作,也包括对某一规范下类案的整理。此为法律解释的工作。

3.对现实生活中的某类案件进行归纳,总结司法裁判中的价值判断,并探讨如何基于现行法妥当实现司法经验中体现出的价值判断。此亦为法律解释的工作。

4.阐释某个具体条文或制度背后的道理。如合同法定解除上列条文涉及的是,只有在违约后果较严重的情形才可以基于一方当事人的违约,突破合同信守原则和交易维持原则。具体涉及上开买汽车例子,就是单纯动机是否可以构成“合同目的”。再如,动产善意取得制度背后的道理是什么?而阐述这些背后的道理,往往会涉及历史研究和比较研究。如研究《侵权责任法》第15条各种责任承担方式的流变来源。此种工作,一是为法律解释和法律释义做准备,二是为体系构成做准备,是介于法律解释和体系构建之间的一种工作。

5.与上开“合同目的”例子相关的是,一个概念在多个法条中出现,比如《合同法》第62条第1项和第5项、第94条第1项和第4项、第条、第条以及第条中,均出现“合同目的”字样,其各自的涵义是否一致?不一致时究竟各自何指?诸如此类的例子很多。如法律不同地方出现的“交付”一词、“财产”一词,均作何解释。此类问题,介于法律解释和体系构建之间。

6.此条文/制度与彼条文/制度之间的关系,如《合同法》第条下的损害赔偿(尤其是其中的“填补赔偿”类型)与《合同法》第94条规定的合同解除条件之间的关系;《票据法》第35条第2款和《物权法》第条对票据设质规定不同要求(一要求背书,一不要求背书),这两种票据质押之间的关系。类似的例子无处不在。此类工作,是在阐述具体法条背后之道理的基础上,澄清法律规范与法律规范之间的关系。其更偏向于体系构建,但也涉及法律解释。

7.从既有法律规定中概括发现更有阐释力和涵摄力的新概念,例如德国学者EmilSeckeis基于《德国民法典》中撤销、撤回、终止、解除等制度,提出了形成权这个概念/制度。此类工作,虽也涉及解释,伹其实更偏向于体系构建。

8.法律规定不完备的情形,所做的法律漏洞填补工作。例如一位名画家在别人的画布上作了一幅画,该画家和画布原所有权人就此画的所有权发生争执。由于中国《物权法》并没有规定加工制度,从而存在法律漏洞。此项工作,实际是运用现行法中并不存在的概念和制度,基于法律创制的各种方法,去填补漏洞。

9.在法律规定有缺陷的情况下,通过法律漏洞填补的方法,去弥补法律规定的缺陷。例如《物权法》没有规定越界建筑,如果机械适用法律,则在越界建筑的任何情形,被越界人都可基于《物权法》第35条主张排除妨害,即拆除越界建筑,但拆除所有已建的建筑构成社会资源的浪费,从而《物权法》第35条缺少本应存在的例外规定。故而在满足特定条件下,应基于利益衡量思想限制《物权法》第35条的适用。

10.发展、研究现行法中并不直接体现的抽象概念和原则,如民事法律事实、比例原则等等。按照王轶对民法中问题的类型化,这一类问题似乎应主要属于所谓的“纯粹民法学问题”。

11.编撰体系书,也就是通常所说的教科书,比如民法总论教科书。也即是将上述所有内容体系化地展现出来。没有教科书,学生无从学习。凡是认真从事过教学工作的人,都能体会一本优秀教科书的价值。而能够去繁化简,编撰经得起时间与实践检验的优秀教科书,也许是法教义学者“功力”的最高体现。

当然教义学者还进行其他方面的研究,比如关于民法典制定的研究。但这些研究,就像本文的研究一样,往往已经并非是法教义学领域内的研究。比如关于民法典的话题,必然是综合法(教义)学、(法)社会学、(法)史学和(法)哲学等各个学科知识和视角的讨论。

以上列举即法教义学活动的主要内容,即认识现行法,体系化地整理现行法和现行法规范背后的道理,用其来进行沟通和交流,以指导法律实践。从而法教义学包括但不限于法解释学,还包括体系整理等工作。法教义学在很大程度上与大家常说的部门法学重合。而法释义学或法信义学则都是对法教义学的不同译名而已。以上的列举,也揭示了法教义学所运用的三个方法:法律渊源学说、法律方法论(法律解释和漏洞填补)、体系化。

法学首先是一种技艺。而这种技艺,主要体现在法教义学中。这便是法教义学的实践导向。法教义学的目标读者群,除了法教义学研究者群体自身之外,主要是法律实践的参与者,如法官、立法者、律师。这些参与者,先是作为法科学生学习法教义学;然后又用法教义学的知识,指导自己的法律实践。从而,法教义学一方面建立在现行法(lexlata)上,另一方面面对的是特定的行动者,即法律实践的参与者。法教义学便构成了学术和实践的共同交流空间。例如德国法下的法典评注书,作为典型的法教义学著作,大多是由法学家和法律实践者(主要是法官,也包括律师)共同撰写。法教义学的语言,便成为了法学家和法律实践者之伺的共同母语。而正是通过法教义学,学术和实践的互动得以充分实现。而没有这种“法言法语”,则法律人群体便会处于“失语”状态,基本没法沟通。而这就是法教义学的功能,是其不可替代之处。

一言以蔽之,法教义学的功能在于沟通(

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